Inleiding
De aandeelhoudersovereenkomst is een praktisch instrument om afspraken tussen aandeelhouders vast te leggen. Voor het opstellen van deze afspraken geldt in beginsel contractsvrijheid, waardoor aandeelhouders verdergaande regelingen kunnen treffen dan in de statuten mogelijk is. Dit brengt echter het risico met zich mee dat er tegenstrijdigheden kunnen ontstaan tussen de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten. In geval van een dergelijk conflict rijst de vraag: welke regeling prevaleert? De aandeelhoudersovereenkomst of de statuten? Op de beantwoording van een onderdeel van deze vraag zag het arrest Kekk/Delfino. Hieronder lichten wij dit arrest toe en analyseren wij de juridische spanningsvelden die kunnen ontstaan.
1. Vennootschapsrechtelijke werking van aandeelhoudersovereenkomsten
Wanneer er tegenstrijdigheden bestaan tussen de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten, terwijl de vennootschap zelf partij is bij de aandeelhoudersovereenkomst, bevindt de vennootschap zich in een lastige positie: welk document zij ook volgt, het risico bestaat dat zij in strijd handelt met het andere – een klassiek geval van “damned if you do, damned if you don’t”.
De oplossing voor dit probleem is juridisch complex en veelzijdig. In de uitspraak Vanka-Kawat is geoordeeld dat een aandeelhouder op grond van artikel 2:15 lid 1 onder b Burgerlijk Wetboek (BW) vernietiging kan vorderen van een besluit dat genomen is in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst.[1] Dit staat bekend als het leerstuk van vennootschapsrechtelijke (door)werking. Een belangrijk praktisch knelpunt is echter dat het besluit op dat moment al genomen is. Het opstarten van een gerechtelijke procedure biedt niet (altijd) direct een oplossing en het kan geruime tijd – soms jaren – duren voordat een definitief oordeel wordt verkregen.
De vraag die vervolgens rijst, is of dit probleem kan worden voorkomen door vóór het nemen van het besluit al nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst te vorderen. Het arrest Kekk/Delfino ziet op de beantwoording van deze vraag.[2] Bovendien biedt het arrest een voorbeeld van een bepaling die niet in strijd met de statuten in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen kan worden.
2. Feiten
In het arrest stond het voorgenomen ontslag van bestuurder Kekk B.V. (Kekk) centraal. Kekk was bestuurder en 25% aandeelhouder van Redblue IT Professionals B.V. De overige 75% van de aandelen was in handen van drie andere aandeelhouders, die eveneens bestuurders waren.
In de aandeelhoudersovereenkomst was bepaald dat voor het ontslag van een bestuurder unanimiteit vereist was in de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA). In de statuten was echter opgenomen dat een dergelijk besluit genomen kon worden met een gekwalificeerde meerderheid van twee derden van de uitgebrachte stemmen. Op grond van artikel 2:244 lid 2 BW is het niet toegestaan om in de statuten een zwaarder stemvereiste op te nemen voor het ontslag van bestuurders.
Tussen Kekk en de overige bestuurders/aandeelhouders ontstond een conflict over de bedrijfsvoering. Kekk voorzag dat hij mogelijk zou worden ontslagen als bestuurder en besloot daarom – vereenvoudigd weergegeven – bij de rechter nakoming van de unanimiteitseis uit de aandeelhoudersovereenkomst te vorderen. Toewijzing van die vordering zou betekenen dat Kekk niet ontslagen kon worden zonder zijn instemming als aandeelhouder.
3. Oordeel rechtbank en hof
De rechtbank wees, ondanks de afwijkende bepaling in de statuten, de vordering van Kekk toe. Naar het oordeel van de rechtbank kon nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst gevorderd worden en werkte deze afspraak door in de vennootschappelijke rechtsverhouding via art. 2:8 lid 1 BW. Wel geldt dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarbij nakoming van een dergelijke afspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 2:8 lid 2 BW), maar daarvan was in dit geval volgens de rechtbank geen sprake.
Het hof kwam, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat nakoming van de unanimiteitseis wel op grond van art. 2:8 lid 2 BW onaanvaardbaar was en wees de vordering van Kekk af.
Het hof gaf allereerst de algemene overweging dat een nakomingsvordering gericht op een unanimiteitseis, terwijl driekwart van de bestuurders en aandeelhouders het ontslag wenst, snel (met oog op het belang van de vennootschap) onaanvaardbaar zal zijn.
Naar oordeel van het hof was dit in de onderhavige zaak ook het geval. De overige aandeelhouders die het ontslag wensen, zijn tevens bestuurder, waardoor een duurzame verstoring van de onderlinge verhoudingen binnen het bestuur ontstaat. Dit belemmert het goed functioneren van het bestuur en schaadt daarmee het belang van de vennootschap.
4. Betekenis van de uitspraak
Uit dit arrest volgt dat (i) het vorderen van nakoming van een bepaling uit de aandeelhoudersovereenkomst om een besluit te voorkomen mogelijk is, en (ii) het vorderen van nakoming van een unanimiteitseis voor het ontslag van een bestuurder snel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal zijn. Hoe meer het ontslag in het belang van de vennootschap is, des te groter de kans dat een dergelijke vordering wordt afgewezen.
5. Onze visie
De wet bepaalt dat in de statuten geen hoger stemvereiste dan twee derde van de uitgebrachte stemmen mag worden opgenomen voor het ontslag van een bestuurder (art. 2:244 lid 2 BW). Deze bepaling beschermt aandeelhouders tegen de praktische onmogelijkheid om een bestuurder te ontslaan. Vanuit dat perspectief kan worden betoogd dat de uitspraak van het hof onlogisch is. Als de aandeelhouders gezamenlijk in de aandeelhoudersovereenkomst afzien van deze bescherming, waarom zou het naleven daarvan dan onaanvaardbaar zijn? Moeten aandeelhouders niet de vrijheid hebben om zelf te bepalen of zij van hun bescherming willen afzien?
Uit het arrest blijkt voor ons dat het hof deze vraag als volgt beantwoordt. Het zou de vennootschap schaden als het bestuur in een deadlock blijft hangen. Daarbij was het voor het hof van belang dat ook daadwerkelijk sprake was van verstoorde verhoudingen binnen het bestuur. Wanneer dergelijke verstoorde verhoudingen bestaan, moet een afweging worden gemaakt: mogen aandeelhouders afstand doen van hun bescherming, ook als dit later kan leiden tot een situatie waarin de vennootschap daardoor schade lijdt, of moet de vennootschap juist tegen deze situatie worden beschermd? Naar onze mening heeft het hof in deze afweging besloten het belang van de vennootschap zwaarder te laten wegen.
Hier valt zeker wat voor te zeggen. Het beginsel van pacta sunt servanda is niet absoluut. Ook binnen het zuivere contractenrecht bestaat de uitzondering van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW), waarvan art. 2:8 lid 2 BW slechts een specifieke uitwerking is. Dat per geval kan worden beoordeeld of een bepaling onaanvaardbaar is, is dan ook logisch.
Meer interessant is de vraag of dit arrest betekent dat een unanimiteitseis die afwijkt van artikel 2:244 lid 2 BW in het algemeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het antwoord op die vraag kan op grond van dit arrest moeilijk anders dan ontkennend zijn. Het hof heeft er bewust voor gekozen niet in te gaan op de vraag of de unanimiteitseis nietig is wegens strijd met de wet, ondanks dat deze grond voor nietigheid wel was aangevoerd. De rechtsgrond waarop het hof zich baseerde voor afwijzing van de vordering, namelijk artikel 2:8 lid 2 BW, vereist ook een afweging van de omstandigheden van het concrete geval.
Tegenover dit standpunt kan worden geplaatst dat in zaken zoals het onderhavige arrest vrijwel altijd sprake is van verstoorde verhoudingen, waardoor volgens het arrest de uitkomst vaak zal zijn dat nakoming onaanvaardbaar is. Naar onze mening vormt dit echter geen juiste interpretatie van het arrest.
Het hof hechtte expliciet veel waarde aan het feit dat de overige aandeelhouders tevens bestuurder waren, waardoor ruzie tussen aandeelhouders ook direct een conflict binnen het bestuur betekende. Dit leidt tot een deadlock, die het functioneren van het bestuur en daarmee het belang van de vennootschap schaadt. Indien zich echter een situatie voordoet waarin bijvoorbeeld drie van de vier aandeelhouders, die niet als bestuurder fungeren, de bestuurder (die tevens aandeelhouder is) willen ontslaan, kan een andere uitkomst aan de orde zijn. In een dergelijk geval is er geen sprake van verstoorde verhoudingen binnen het bestuur, waardoor de dagelijkse bedrijfsvoering niet wordt belemmerd.
In een dergelijke situatie kan het goed voorkomen dat de rechter beslist dat de aandeelhouders moeten ‘oogsten wat zij hebben gezaaid’.
6. Conclusie
Aandeelhoudersovereenkomsten zijn cruciaal voor het vastleggen van afspraken binnen een vennootschap. Conflicten met de statuten kunnen echter leiden tot complexe situaties die risico’s voor de vennootschap met zich meebrengen. Het arrest Kekk/Delfino toont aan dat nakoming van een aandeelhoudersovereenkomst in principe mogelijk is, maar dat een unanimiteitseis voor het ontslag van een bestuurder snel als onaanvaardbaar wordt beoordeeld. Daarom is het essentieel om uw aandeelhoudersovereenkomst zorgvuldig op te stellen en juridisch te laten toetsen. Zo voorkomt u conflicten en waarborgt u de continuïteit van uw onderneming.